Circular Directores – Mayo 2024

Con el objetivo de garantizar la amplia difusión del contenido de la Resolución N° 202350104714 del pasado 20 de diciembre (Información exógena AG2023), ajustar de forma definitiva los sistemas de información de la administración distrital y realizar las labores pedagógicas que conllevan al adecuado cumplimiento de este deber formal por parte de los obligados, la Subsecretaria de ingresos del Distrito de Medellín, decidió ampliar las fechas generales de entrega de la mencionada información, así:

Como se recordará, dicha solicitud por el año gravable 2023 (AG2023) reporta como importante novedad (favorable a los intereses de los informantes) la no solicitud de información relacionada con la compra de bienes y/o servicios realizada en el Distrito, datos solicitados en la vigencia 2022 y que demandaron importantes esfuerzos a los obligados. Así las cosas, la información solicitada corresponderá a la siguiente:

• Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio que hubieren practicado o asumido retenciones en el Distrito de Medellín, deberán enviar información de los terceros a quienes se les practicó o de quienes se asumieron retenciones de ICA durante el año gravable 2023. Incluye las retenciones practicadas por las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito.

• Información de ingresos obtenidos fuera del Distrito de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín, discriminados por municipio y actividad, cuando el contribuyente de ICA en Medellín haya obtenido ingresos superiores a 3.500 UVT en el año 2023 ($148.442.000).

• Información de ingresos obtenidos por actividades excluidas o no sujetas y otros ingresos no gravados, deducciones o exenciones de los contribuyentes del ICA en el Distrito de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín, discriminados por concepto, cuando el contribuyente de ICA en Medellín haya obtenido ingresos superiores a 3.500 UVT en el año 2023 ($148.442.000).

Llama la atención en este punto, el reconocimiento como actividad no sujeta al ICA a los ingresos devengados por el arrendamiento de inmuebles propios.

• Información de las retenciones de ICA que le fueron practicadas al informante, cuando el sujeto objeto de la retención sea contribuyente en el Distrito.

• Las personas o entidades que celebren contratos de colaboración tales como consorcios o uniones temporales, contratos de mandato o administración delegada, joint venture, cuentas en participación y convenios de cooperación con entidades públicas.

• Información de ingresos recibidos para terceros, cuando el perceptor de los ingresos (responsable o no responsable de ICA en Medellín) haya obtenido ingresos brutos anuales superiores a $500.000.000. Informarán a los terceros a cuyo nombre se recibieron los ingresos por concepto de compras de bienes y/o servicios en Medellín, por valor igual o superior a $5.000.000.

• Información de las empresas de construcción correspondiente a los inmuebles ubicados en Medellín, sobre los cuales hayan realizado procesos de englobe, desenglobe, propiedad horizontal o loteo, que se encuentren vigentes desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2023.

• Las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios que desarrollen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Medellín durante el año inmediatamente anterior.

• Para efectos de determinar expresamente la sujeción pasiva del Impuesto Predial Unificado, las Sociedades Fiduciarias que administren bienes raíces ubicados en jurisdicción del Distrito de Medellín durante el año inmediatamente anterior.

• Información a suministrar por los notarios del círculo notarial de Medellín.

• Información a suministrar por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.

• Información que deben reportar los administradores de fondos de inversión o carteras colectivas.

• Información que deben registrar las Bolsas de Valores.

• Información de cuentas corrientes, de ahorros o inversiones por parte de los bancos y demás entidades financieras.

• Información que deben registrar la Registraduría Nacional del Estado Civil.

• Información exógena que deben reportar los agentes del recaudo del impuesto de alumbrado público.

• Información exógena que deben reportar los distribuidores mayoristas y minoristas de la sobretasa a la Gasolina.

• Información exógena que deben reportar los agentes de recaudo del impuesto de telefonía fija conmutada.

• Información exógena que deben reportar los operadores de telefonía móvil.

La información deberá entregarse a través de la plataforma virtual del Distrito de Medellín, siguiendo los instructivos dispuestos para tal fin.

Resolución 202450025736 de 15-04-2024 – Distrito de Medellín.

Respecto de la prima pagada por la suscripción del contrato de estabilidad jurídica (Ley 963 de 2005), y tras el reparo de la DIAN en el que consideró que no era deducible de la renta porque dicha erogación estaba ligada al cumplimiento de los requisitos legales en la suscripción del contrato y no a la obtención de la renta, toda vez que la actividad productora de renta podía llevarse a cabo en condiciones normales (sin suscribir el convenio), la alta Corporación, apoyada en el artículo 107 del E.T. (requisitos generales de las deducciones) y en la Sentencia de Unificación 21329 de 2020, dio la razón al contribuyente considerando que: “el mecanismo contractual contribuye potencialmente a la mejora de la actividad, en la medida en que reduce el riesgo jurídico derivado de los cambios normativos que pueden afectar los negocios, lo que, sin duda, impacta positivamente en la situación financiera del ente económico, como acaba de verse y, en ese entendido, tanto el CEJ como la prima pagada tienen nexo causal con la actividad productora de renta de la actora.”

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado estimó que el pago de la prima es un elemento esencial del contrato en mención, acuerdo que permitió a la sociedad demandante ampliar sus inversiones bajo un régimen jurídico estabilizado, que no solo le hacía inmune a cambios normativos adversos, sino que, también, le permitía un eventual ahorro tributario, según estimaciones proyectadas, al tiempo que no le impedía aplicar las futuras normas cuando le resultaran benignas.

En consecuencia, la Sala estimó procedente la deducción de la prima por contrato de estabilidad tributaria.

En relación con la deducción por pagos de medicina prepagada y pólizas de hospitalización y cirugía contratadas con EPS en favor de extrabajadores pensionados y, por concepto de auxilios educativos en favor de los hijos de dichos pensionados, el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vio procedentes las deducciones al amparo del mismo artículo 107 del E.T. y la referida Sentencia de unificación, valorando, además, que dichos beneficios devenían de pactos colectivos.

Concluyó textualmente la Sala Cuarta:

“Además, téngase en cuenta que estos beneficios devienen de pactos colectivos, que, en su momento, sirvieron para conjurar o prevenir huelgas, anormalidad laboral que tiene impacto negativo en la productividad y el desempeño del ente económico. Son obligaciones contraídas por la compañía de cuyo cumplimiento no puede sustraerse, sin verse enfrentada a demandas y penalidades de índole laboral y, desde luego, a huelgas que pueden afectar la productividad en cualquier período posterior a la firma del pacto colectivo.

En relación con gastos similares, la Sala ha aceptado la procedencia fiscal de auxilios pagados en favor de extrabajadores con ocasión de convenciones y pactos colectivos, al considerarlas «expensas necesarias ya que de forma potencial conllevan a que la actividad productiva continúe en ejecución por tratarse de obligaciones económicas contraídas en su momento con empleados». Lo anterior, porque «son de obligatorio cumplimiento, buscan precaver litigios futuros, y que de no incurrirse en ellas (…) podrían poner en riesgo la continuidad de la operación, afectar la productividad e incluso influir en la competitividad de la compañía»19.

Así, aunque no estén condicionados por la inevitabilidad o indispensabilidad, estos auxilios sí potencializan la actividad productora de renta, pues la expectativa cierta de que los beneficios se mantendrán en la etapa pensional contribuye a que la fuerza laboral, incluida la mejor calificada, se mantenga fiel a la empresa. Su no reconocimiento fiscal, además de probablemente impactar la productividad de la compañía por las razones anotadas, conllevaría un desincentivo para la concesión futura de estas mismas conquistas colectivas laborales a otras personas, implicando un retroceso en las condiciones pensionales de los extrabajadores.

Así pues, aunque no proceda reconocer los beneficios analizados como «deducción de pensiones de jubilación e invalidez» a que hace referencia el artículo 111 del ET, porque en realidad no tienen esa naturaleza, sí es viable su reconocimiento por el artículo 107 ibidem, en la medida que la Sala encuentra justificados los requisitos de necesidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta por las razones anotadas. En consecuencia, prospera el cargo de apelación.”

Sentencia 27359 de 04/04/2024 – Consejo de Estado.

Como se recordará, una de las importantes novedades introducidas por la pasada reforma tributaria “Ley 2277 del 2022”, fue la denominada “tributación por presencia económica significativa – PES”, la cual incorporó el nuevo artículo 20-3 a nuestro estatuto tributario, regla vigente desde el pasado 1° de enero.

Dicho modelo de tributación establece, que las personas no residentes y entidades no domiciliadas en Colombia están sujetas a tributación por presencia económica significativa (PES) en el país en relación con los ingresos derivados de la comercialización de bienes y/o servicios y la prestación de servicios digitales (listados) a clientes y/o usuarios en territorio nacional, en la medida que se mantenga interacción deliberada y sistemática en el mercado colombiano (Núm. 1.1 y Parágrafo 1. del artículo 20-3 E.T.) y, que durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, hubiere obtenido u obtenga ingresos brutos de 31.300 UVT (hoy $1.437.135.000) o más por transacciones que involucren venta de bienes con cliente(s) y/o usuario(s) ubicado(s) en el territorio nacional.

En cumplimiento de tales requisitos y lo dispuesto en el Decreto 2039 de 2023, las personas no residentes y entidades no domiciliadas, que califiquen en este régimen, podrán optar por inscribirse, declarar y pagar en el formulario del impuesto sobre la renta destinado para tal fin, una tarifa del 3% sobre la totalidad de los ingresos brutos base, o en su defecto someterse a la práctica de una retención en la fuente del 10% sobre dichos ingresos por parte de los adquirientes de los bienes y/o servicios, conforme lo establecido en el inciso 8. del artículo 408 del E.T.

Para resolver una serie de inquietudes relacionadas con esta nueva figura de tributación en Colombia, fueron resueltas una serie de inquietudes de las cuales resaltamos:

• Respecto de la limitación a las deducciones de costos y gastos en el exterior de que trata el artículo 122 del E.T. (15% de la renta liquida antes de descontar los costos y gastos limitados), cuando los contribuyentes del PES soliciten la no práctica de la retención en la fuente por haber optado por presentar la declaración pagando la tarifa del 3%, el correlativo costo o gasto no estaría sujeto a esta limitación. Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien la norma prevé expresamente una retención obligatoria, también prescribe su excepción, pese a ser calificados dichos ingresos como de fuente nacional (Núm. 17 del Art. 24 E.T).

• Si una persona no residente o una entidad no domiciliada en el país, con presencia económica significativa (PES) en Colombia, opta por declarar y pagar la tarifa del 3%, deberá presentar al cliente en Colombia junto con la solicitud de no aplicación de la retención en la fuente del inciso 8 del artículo 408 del E.T., la evidencia de su condición de no sujeto a retención a través del RUT.

• El agente de retención en Colombia deberá hacer un ejercicio diligente de conocimiento de sus proveedores del exterior, preguntándoles por el cumplimiento de los requisitos, para determinar si tiene la obligación de practicar la retención en la fuente correspondiente.

• Citado el ejemplo de un residente fiscal extranjero que tiene un inmueble en Colombia en el que presta servicios de hospedaje mediante un mercado digital, con el que mantiene una interacción con más de 300.000 clientes y/o usuarios domiciliados en Colombia, actividad por la que recibe ingresos superiores a 31.300 UVT en el año gravable, concluye la DIAN, que el servicio de hospedaje en el país, a partir de la explotación del bien inmueble ubicado en Colombia, es un ingreso de fuente nacional, razón por la cual, se enmarca dentro del inciso 1 del artículo 24 del E.T. y no dentro del alcance de presencia económica significativa (PES). Lo anterior, considerando lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1.2.1.28.4.3 del Decreto 1625 de 2016, que dispone: “Cuando las personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país con presencia económica significativa -PES en Colombia obtengan ingresos diferentes a los previstos en el artículo 20-3 del Estatuto Tributario, deberán cumplir las obligaciones sustanciales y formales a que haya lugar por dichas operaciones.”

Finaliza este punto la administración tributaria advirtiendo, que lo anterior, es sin perjuicio de los ingresos que reciba la plataforma por su labor de intermediación entre el arrendador y arrendatario y si la plataforma se encuentra dentro o fuera del país para evaluar la aplicación del artículo 20-3 del E.T.

• La norma no contempla, que la venta de bienes deba ser realizada a través de medios digitales para que se sujete a las reglas de presencia económica significativa (PES) en Colombia. Lo que se debe observar, es si se cumple con los requisitos de interacción deliberada y sistemática con el mercado colombiano y, el monto de ingresos a que hace referencia la norma.

• En el caso de servicios digitales, la norma delimita la tributación por PES a los que estén contemplados en el numeral 2 del mencionado artículo 20-3.

• Las operaciones que efectúen los obligados a tributar por PES en territorio colombiano con moneda extranjera deberán aplicar la tasa de cambio representativa del mercado vigente al momento del reconocimiento inicial de las partidas del estado de situación financiera, activos y pasivos, expresadas en moneda extranjera, reconociéndose los ajustes por diferencia en cambio según el artículo 288 del Estatuto Tributario. Este último punto resulta bastante curioso.

• Las dos excepciones que permiten al agente de retención del artículo 368 del E.T. para no practicar la retención en la fuente consisten en que:

i. El proveedor del exterior haya manifestado bajo gravedad de juramento que no cumple con los criterios del artículo 20-3 del E.T.; o
ii. El proveedor del exterior haya optado por declarar el impuesto sobre la renta y haya solicitado la no sujeción a la retención en la fuente (evento que se verifica con la inscripción en el RUT).

Es de suma importancia resaltar lo indicado por la DIAN, donde advierte que, si el agente de retención no cuenta con RUT del proveedor con las características anteriores ni con la manifestación bajo gravedad de juramento y no le practicó retención, su pago no será deducible en virtud del artículo 121 del E.T.

La anterior situación nos lleva a concluir, que en toda compra al exterior de bienes y/o servicios donde se estime que potencialmente pueda calificar en la tributación PES, a efectos de no tener problemas con el costo o deducción en el impuesto de renta, se deberá contar con uno de estos documentos para estar exonerado de la práctica de la retención en la fuente, pues haber practicado la retención en la fuente, cuando sea obligatorio, es un requisito para la deducibilidad del respectivo costo o gasto.

Concepto 305 [008717] de 30/04/2024 – DIAN.

Similar a lo que acontece con la obligación de expedir factura de venta o documentos equivalente, la generación y transmisión para validación previa del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente se encuentra restringida a la adquisición de bienes y/o servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6.1.4.12. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.

En esta oportunidad, fue indagada la DIAN respecto del documento soporte en pagos de impuestos, regalías, contraprestaciones económicas, tasas, contribuciones o pagos de esta misma especie, temas a los que el ente Fiscalizador respondió:

“…es claro que si los sujetos obligados a facturar realizan operaciones diferentes a ventas o prestaciones de servicios, como serían el pago de impuestos, tasas, contribuciones, regalías y demás contraprestaciones económicas que no provengan de ventas o prestación de servicios, no se encuentran en la obligación de expedir factura de venta o documento equivalente, respecto de estas.

…Ahora bien, dado que el documento soporte en adquisiciones con sujetos no obligados a facturar solamente aplica para adquisiciones de bienes y/o servicios4 y que el Gobierno Nacional no ha establecido documento soporte de costos, deducciones e impuestos descontables en casos diferentes a la adquisición de bienes y/o servicios, para el caso de pagos de impuestos, tasas, contribuciones y demás contraprestaciones económicas que provengan de operaciones diferentes a la venta o prestación de servicios, el documento idóneo corresponde al consagrado en el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993, cuya aplicación se debe dar en consonancia con los señalado en los artículos 632 y 743 del Estatuto Tributario.”

E.T. – Artículo 632. Deber de conservar informaciones y pruebas.
E.T. – Artículo 743. Idoneidad de los medios de prueba.

Importante recordar, que no se hace necesario generar el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, cuando se trate de la importación de bienes, siempre y cuando no correspondan a operaciones celebradas con o entre usuarios de zona franca (lo será la declaración de importación); o en el caso de operaciones soportadas con el extracto expedido por los sujetos a los que se refiere el numeral 1 del artículo 1.6.1.4.3. del Decreto 1625 de 2016, en concordancia con el artículo 1.3.1.7.8. ibidem (los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento, entre otros).

Concepto 137 [001533] de 01-03-2024 – DIAN.

Establece el artículo 319 del E.T., que el aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) la sociedad receptora del aporte no realizará ingreso o pérdida como consecuencia del aporte, cuando a cambio del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas; ii) para la sociedad receptora del aporte, el costo fiscal de los bienes aportados será el mismo que tenía el aportante respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en el documento que contenga el acto jurídico del aporte, no habiendo lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes aportados, ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización; iii) el costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal que tenían los bienes aportados al momento del aporte en cabeza del aportante, iv) los bienes aportados conservarán para efectos fiscales en la sociedad receptora, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para el aportante en el momento del aporte y; v) en el documento que contenga el acto jurídico del aporte, el aportante y la sociedad receptora declararán expresamente sujetarse a las disposiciones del presente artículo.

Por su parte, dispone el parágrafo 1. del mismo artículo, que para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables.

Consultada la administración Tributaria sobre si debe el valor comercial de un aporte en especie corresponder al valor de su costo fiscal para aplicar el principio de neutralidad tributaria establecido en el mencionado artículo, el ente de fiscalización respondió de forma negativa, advirtiendo que, el valor del aporte para fines mercantiles y contables puede diferir del costo fiscal del bien aportado.

Importante recalcar, que la conservación del costo fiscal del bien aportado tiene como objetivo diferir la realización del ingreso hasta que se produzca la enajenación, ya sea por parte del aportante o de la sociedad receptora del aporte, para lo cual es relevante considerar lo concluido por el Consejo de Estado en su Sentencia 26652 de octubre de 2023, relacionada con la transferencia del tiempo de posesión del activo del aportante a la sociedad receptora.

Advierte la DIAN en la parte final del concepto: “…el beneficio fiscal otorgado por el artículo 319 del Estatuto Tributario, que aplica cuando las partes optan por cumplir los requisitos del aporte, excluye la aplicación del artículo 36-1 del mismo estatuto. Esto se debe a que el artículo 36-1 se aplica en contextos donde ocurre una enajenación de acciones, evento es incompatible con la aplicación del artículo 319, pues en este escenario los aportes en especie no se consideran fiscalmente como enajenaciones, siempre que se cumplan con los requisitos ya mencionados.” (el énfasis es nuestro)

Finalmente, en procura de aportar a la claridad de este tipo de operaciones, es recomendable informar en los documentos contentivos del acto, además de la relación detallada de los bienes, las cifras definidas para efectos contables y comerciales, así como los respectivos costos ficales.

Concepto 286 [002699] de 23/04/2024– DIAN.

Así lo reitera la DIAN tras recrear el contenido del artículo 145 del E.T. aplicable solo a contribuyentes obligados a llevar contabilidad, quienes podrán deducir las cantidades razonables que fije el reglamento como deterioro de cartera de dudoso o difícil cobro, siempre que:

i. Las deudas se hayan originado en operaciones productoras de renta
ii. correspondan a cartera vencida
iii. se cumplan los demás requisitos legales (Artículos 1.2.1.18.19., 1.2.1.18.20., 1.2.1.18.21., 1.2.1.18.22. del Decreto 1625 de 2016. Condiciones para la procedencia de la provisión de cartera como deducción)

Como se recordará, para efectos de la deducción por deterioro de deudas de dudoso o difícil recaudo, el reglamento estableció dos métodos para determinar la provisión, i) provisión individual, la cual determina una cuota razonable de hasta un treinta y tres (33%) anual del valor nominal de cada deuda con más de un (1) año de vencida y; ii) Provisión general, que reconoce el 5% para las deudas que en el último día del ejercicio gravable lleven más de 3 meses de vencidas, sin exceder de 6 meses, 10% para las deudas que en el último día del ejercicio gravable lleven más de 6 meses de vencidas sin exceder de 1 año, y 15% para las deudas que en el último día del ejercicio gravable lleven más de 1 año de vencidas, deterioro que entre otras no es reconocido sobre deudas contraídas entre sí por empresas o personas económicamente vinculadas, o por los socios para con la sociedad, o viceversa.

Pese a estar dispuesto en el reglamento el cambio de método de individual a general, no así el de general a individual, no observa la administración Tributaria prohibición alguna en el Estatuto Tributario o sus normas reglamentarias que impida a un contribuyente llevar a cabo dicho cambio siempre que el mismo se realice una vez finalizado el período gravable, y se efectúen los ajustes correspondientes con el cumplimiento de los requisitos establecidos de cada método de provisión de cartera para poder realizar el cambio.

Precisa el concepto en su parte final: “es importante precisar que cada método arroja un valor diferente de cartera provisionada por tanto afecta la provisión que cada año se puede deducir del impuesto de renta dependiendo el método utilizado.”

Concepto 284 [002712] de 23-04-2024 – DIAN.

Tal y como fue comentado en la Circular Directores del pasado mes de febrero, la DIAN, en su Concepto 000909 del pasado 6 de febrero, acogiendo lo resuelto por el Consejo de Estado en su Sentencia de julio 19 de 2023 – Radicación No. 76001-23-33-000-2018-00167-01 (26209), concluyó que, cuando un contribuyente ha dejado de practicar la autorretención a título de renta sobre unos determinados ingresos los cuales fueron oportunamente incluidos en la declaración de renta del mismo periodo, se debe proceder a la corrección de la respectiva declaración de retención en la fuente sin pagar la autorretención (el capital), que efectivamente no podrá imputar, siendo únicamente exigible el pago de la sanción por inexactitud y los correspondientes intereses moratorios. Advierte el concepto, que para efectos del cálculo de los intereses de mora, los mismos se causarán entre la fecha de vencimiento de la declaración de retención en la fuente en que debieron ser incorporadas las autorretenciones, y aquella en que fue pagado el impuesto sobre la renta liquidado sobre los ingresos sobre los cuales se reclama la autorretención, o entre la fecha a partir de la cual se generó dicha mora hasta la fecha de presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios cuando se genera un saldo a favor.

Es precisamente este último caso, el que suscitó la reconsideración del mencionado Concepto al contradecir lo establecido en el artículo 803 del E.T., el Concepto DIAN 025696 de marzo de 2000 y lo señalado en la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 2023 Exp. 26298 relacionados con la “fecha en que se entiende pagado el impuesto”, saldos a favor que, en el caso del impuesto de renta y complementarios, se tiene como fecha de consolidación el 31 de diciembre del respectivo año gravable.

Teniendo en cuenta lo anterior, la DIAN reconsidera su posición en cuento a las correcciones de la declaración de retención en la fuente por las autorretenciones en la fuente a título de renta dejadas de practicar, cuyos ingresos base ya fueron incorporados en la correspondiente declaración de renta que arrojó un saldo a favor, indicando en tal caso que , el tiempo de mora comprende la fecha a partir de la cual se generó dicha mora hasta el 31 de diciembre del respectivo año gravable respecto de las declaraciones en las que se liquide un saldo a favor, pues en línea con lo previsto en el artículo 803 del Estatuto Tributario, es en esa fecha que se consolida dicho saldo a favor (y no la fecha de presentación de la declaración de renta).

Concepto 854 de 08-05-2024 – DIAN.

Partiendo de las conclusiones y ejemplos expuestos en los Oficios 0481 de 2018 y 14396 de 2019, en primer lugar, la administración, frente a la eficacia de una declaración de retención en la fuente que se paga una parte en efectivo y la otra con un saldo a favor solicitado en compensación, concluye, que respecto al requisito relacionado con “el saldo a favor sea igual o superior a dos veces el valor de la retención a cargo”, debe entenderse que dicho saldo a favor debe ser igual o superior a dos veces al valor de la retención a cargo, susceptible de compensar con el saldo a pagar una vez disminuido en el pago en efectivo, considerando lógicamente, que el valor pagado en efectivo no es susceptible de ser compensado pues fue efectivamente pagado.

En el caso específico, cuando la declaración de retención en la fuente se presenta con pago parcial, se deben cumplir las siguientes condiciones para que no sea ineficaz:

a) Que el agente retenedor sea titular de un saldo a favor susceptible de compensación.
b) Que el saldo a favor sea igual o superior a dos veces el valor de la retención a cargo susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente.
c) Que el saldo a favor se haya generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente que se pretende compensar.
d) Que el saldo a compensar sea igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración considerando los pagos realizados por ese concepto.
e) Que la solicitud de compensación se presente dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la declaración de retención en la fuente.

De otro lado, respecto de la pluralidad de declaraciones de retención en la fuente susceptibles de ser compensadas se ha concluido que, cuando existen varias obligaciones de retención en la fuente contenidas en diferentes declaraciones, los requisitos frente al saldo a favor con el que se pretende hacer la solicitud de compensación deberán contrastarse respecto de cada una de ellas de manera individual teniendo en cuenta que los saldos a favor se agotan al ser compensados.

Para este especial caso, la DIAN ilustra con el siguiente ejercicio:

“El contribuyente tiene un saldo a favor de $500 originado en dos declaraciones; cada una presenta un saldo a favor de $250.

El contribuyente presentó con posterioridad a esas dos declaraciones tres (3) declaraciones de retención en la fuente sin pago total respecto de las cuales se solicita la compensación, por valores de $200, 300 y $150.

Del supuesto planteado, el titular del saldo a favor tiene para acreditar un único saldo de $500 ($250 x 2) frente a las tres (3) declaraciones, tal como se explicó en el Oficio No. 14396 de 2019. De tal manera que la confrontación a realizar es:

• $200 de retención frente a $500 de saldo a favor: se cumpliría la segunda condición. En este evento, la declaración de retención es eficaz una vez se compense.
• $300 de retención frente a $300 de saldo a favor remanente: no se cumpliría la segunda condición por lo que la declaración de retención es ineficaz. Por lo que es necesario presentar la declaración con pago total, los intereses moratorios y la sanción por extemporaneidad para que surta efectos.
• $150 de retención frente a $300 de saldo a favor remanente: se cumpliría la segunda condición por lo que la declaración de retención es eficaz una vez se compense.

En consecuencia, frente a cada declaración de retención en la fuente que se pretenda compensar se deberá verificar el cumplimiento de las cinco (5) condiciones para determinar respecto de cual o de cuales se configura la ineficacia. Por lo que se concluye que los contribuyentes deben consolidar los saldos a favor para determinar si la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total es ineficaz o no de acuerdo con el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.”

En conclusión, cuando existan varias declaraciones de retención en la fuente susceptibles de ser compensadas con saldos a favor, el análisis de los requisitos antes descritos debe efectuarse respecto de cada una de ellas considerando el hecho de que el saldo a favor se agota conforme se van compensando las obligaciones susceptibles de ser compensadas.

Pese al ejercicio anterior, no deja de tener importantes riesgos el hecho de compensar los saldos a favor hasta su concurrencia con declaraciones de retención en la fuente, pues en evento en que dichos saldos llegasen a ser objeto de reducciones, bien podrían dejar saldos pendientes en las mencionadas declaraciones de retención provocando eventualmente su ineficacia.

Concepto 0762 [002208] de 24-04-2024 – DIAN.

Así lo concluye la DIAN en el Concepto N° 0758 del pasado 24 de abril donde se recrean algunos apartes de la Sentencia 18882 del 16 de octubre de 2014 – Consejo de Estado, precisando el tratamiento tributario aplicable a los contratos de futuros, y en especial a los transados en el exterior:

• Al tratarse de acuerdos entre partes para comprar y vender un activo subyacente, los contratos forward y los contratos de futuros comparten características que les permiten tener un tratamiento tributario similar, por cuanto tienen una caracterización general como contratos de derivados.

• Los ingresos y los gastos de una operación de futuros transados en bolsa de valores extranjera son de fuente extranjera y deberán reconocerse a la luz de lo previsto en los artículos 27, 28, 58, 59, 104 o 105 del Estatuto Tributario.

• Las erogaciones asociadas a estos contratos corresponden a gastos en el exterior deducibles siempre que cumplan los requisitos generales establecidos en el artículo 107 del E.T.

• Al tratarse de gastos en el exterior que no están asociados a la obtención de rentas de fuente nacional colombiana, su deducibilidad no se encuentra limitada por lo establecido en el artículo 122 del E.T. (15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar los costos y gastos en el exterior limitados)

Concepto 0758 de 23-04-2024 – DIAN.

Contrario a lo indicado en la “GUÍA SOBRE EL TRATAMIENTO DE LA PRIMA DE EMISIÓN Y LA READQUISICIÓN DE INSTRUMENTOS DE PATRIMONIO” emitida por la misma Superintendencia de Sociedades, el ente de supervisión, frente a una consulta relacionada con la posibilidad de eliminar la reserva ocasional cuando se paguen las acciones readquiridas al socio (apenas cumpla su fin), según disposición del máximo órgano social, concluyó, al revisar los lineamientos del artículo 453 de Código de Comercio relacionadas con las reservas estatutarias y las ocasionales, que tal proceder es válido, en la medida que, sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y pudiendo la misma asamblea cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.

Tal y como lo advertimos en líneas anteriores, la conclusión es contraria a lo establecido en la “Guía sobre el tratamiento de la prima de emisión y la readquisición de instrumentos de patrimonio”, documento de consulta obligada en dichos temas y, que respecto a la reserva para readquisición de acciones advierte que debe mantenerse mientras los instrumentos de patrimonio permanezcan en poder del ente económico o se defina la destinación de las mismas de acuerdo a los parámetros definidos en el artículo 417 del Código de Comercio.

Dicha guía práctica, entre otras consideraciones, define que, cuando las acciones son recolocadas por un menor valor al de su adquisición, la diferencia debe registrarse como un menor valor de la reserva, operación contable que se vería restringida si es cancelada previamente la reserva al momento de adquirir las acciones por parte de la sociedad emisora de los títulos.

Trascribimos algunos apartes del concepto:

“En este orden de ideas, se tiene que de conformidad con las normas legales que regulan el tema, la apropiación de las reservas estatutarias y ocasionales o voluntarias, es obligatoria, las primeras de conformidad con los estatutos y las segundas, para atender la voluntad de los asociados reunidos en asamblea general.

Ahora bien, en el caso de la reserva ocasional es indispensable que la misma esté debidamente justificada para que sea creada y aprobada por el máximo órgano social (artículo 154 del Código de Comercio), pues al destinarse parte de las utilidades a la reserva ocasional, los accionistas están renunciando, parcial o totalmente, a las utilidades que le corresponden a cada uno, en favor de la sociedad, con el fin de que ésta obtenga recursos o liquidez para desarrollar los proyectos que se haya propuesto y así no necesita acudir a terceros en busca de recursos o financiación, o para adquirir sus propias acciones.(…)”1

Por lo tanto, de acuerdo con los lineamientos del artículo 453 de Código de Comercio, las reservas para la readquisición de instrumentos de patrimonio en las condiciones consultadas serán obligatorias solo para el ejercicio para el cual fueron creadas. Siendo así que la reserva ocasional solo puede ser exigible para el fin por el cual fue constituida por determinación del máximo órgano social, en este caso, readquirir las acciones del socio que las ofreció.” (Énfasis nuestro)

Concepto 220-071465 de 08-04-2024 – Superintendencia de Sociedades.

Establece el artículo 422 del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 422. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión.”

Interpreta la Superintendencia que, conforme a lo anterior, la fecha de la reunión ordinaria puede establecerse de la siguiente forma:

i. la establecida en los estatutos
ii. dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio en caso de silencio estatutario.

Así, el contenido de la norma no limita expresamente la posibilidad de fijar una fecha posterior al 31 de marzo en los estatutos para realizar la reunión ordinaria, sin perjuicio del plazo máximo de tres meses después del cierre del ejercicio para celebrar la reunión ordinaria en caso de ausencia de disposiciones estatutarias al respecto.

Por tanto, los estatutos pueden prever una fecha distinta a la establecida de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio.

Concepto 220-062028 de 20-03-2024 – Superintendencia de Sociedades.

• Proyecto de Resolución DIAN – Por el cual se establece el sistema de devolución que opera de oficio de saldos a favor originados en declaraciones del impuesto sobre la renta y complementario de los contribuyentes personas naturales. (Publicado 29 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Por el cual se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario – CERT para incentivar las exportaciones de bienes y/o servicios. CERT del 3% a aquellos bienes industrializados cuya elaboración haya implicado un mínimo proceso de transformación y de valor agregado; y del 5% a las exportaciones de servicios que impliquen valor agregado, tecnología e innovación. (Publicado 10 de mayo de 2024)

• Proyecto de Resolución de la DIAN – Por la cual se rinde informe acerca del efectivo intercambio de información tributaria o de relevancia tributaria y el estado de las negociaciones de tratados y acuerdos internacionales para el intercambio de información tributaria. Lo anterior, en aras de determinar si excluye a alguno de los países, jurisdicciones, dominios, estados asociados o territorios mencionados en el listado o si adiciona al listado algún otro país, jurisdicción, dominio, estado asociado o territorio en la lista de paraísos fiscales. (Publicado 20 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Por el cual se establece en un 12,69% el interés presuntivo por el año gravable 2024 para los préstamos que otorguen las sociedades a sus socios o estos a la sociedad; y el componente inflacionario de los rendimientos financieros percibidos por personas naturales por el año gravable 2023 en un 66,71% (costos y gastos 34,40%). (Publicado 22 de marzo de 2024)